İdarenin taşınmaz mal edinme yollarından bir tanesi kamulaştırma olarak düzenlenmiştir. Kamulaştırma, Anayasa’nın “kamulaştırma” başlıklı 46. Maddesinde tanımlanmış olup; “Devlet ve kamu tüzel kişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.” Şeklinde Anayasa’da tanımlanmıştır.

Anayasa’daki tanımdan istifade ederek kamulaştırmanın şartları şu şekilde sıralanabilir;

1. Kamulaştırma, özel hukuk kişilerinin mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için yapılabilir. İdareye ait mallar üzerinde kamulaştırma yapılması mümkün değildir.
2. Kamulaştırma, sadece Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yapılabilir.
3. Kamulaştırma, kamu gücü kullanılarak tek taraflı idari işlemle yapılır. Mal sahibinin rızasına bakılmaz.
4. Kamulaştırma için kamu yararının varlığı şartı aranmaktadır.
5. Kamulaştırma, kanuna dayanılarak ve kanunda gösterilen usul ve esaslara uyularak yapılır.
6. Yeterli ödenek temin edilmeden kamulaştırma işlemleri başlatılamaz.
7. Kamulaştırılan taşınmazın gerçek değeri kanunda belirtilen istisnalar haricinde peşin olarak ödenir.
8. Trampa yoluyla kamulaştırma dışında kamulaştırma bedeli nakden ödenir.

Yukarıda belirtilen şartlardan birinin veya birkaçının eksik olması halinde kamulaştırmasız el atmanın varlığından bahsetmek gerekecektir. İdarenin kamulaştırmasız el atması 2 şekilde görülmektedir. Bunlardan birincisi fiili el atma ikincisi de hukuki el atma olarak tanımlanmaktadır.

 İdarenin özel mülkiyete konu taşınmazı, kamulaştırma usullerine uymadan zilyetliğine geçirmesi suretiyle, taşınmaza hiçbir bedel ödemeden koymasıdır. Örneğin, idarenin sahibine hiçbir bedel ödemeden doğrudan taşınmaz üzerinde tesis veya yapı inşa etmesi fiili el atma olarak nitelendirilir.

Kamulaştırmasız el atma, idarenin, bir kişiye ait taşınmazı bilerek veya bilmeyerek kamulaştırmaya ilişkin usul ve kurallarına uymaksızın ve bir bedel ödemeksizin işgal ederek kamu hizmetine tahsis etmesi şeklinde tanımlanmaktadır. Buna göre, kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için, kişiye ait gayrimenkulün idarece (kamu hizmetinde kullanılmak amacıyla) işgal edilmiş olması ve bu işgalin kanunda öngörülen usul ve esaslara uyularak tesis edilmiş bir kamulaştırma işlemine dayanmadan gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Doktrine göre ise İdarenin bir şahsa ait taşınmazı bilerek ya da bilmeyerek kamulaştırma usul ve kurallarına uymaksızın ve bir bedel ödemeden fiilen işgal ederek bir kamu hizmetine tahsis etmesi ve üzerinde birtakım bayındırlık eserleri inşası sonucu ortaya çıkar.

Kamulaştırmasız el atma kavramından ilk kez 1959 tarihli YİBK’de bahsedilmiş olup bu karar ile taşınmazına kamulaştırmasız el atılan malikin adli yargıda idareye karşı el atmanın önlenmesi (müdahalenin Men’i Davası) davası açabileceği ya da fiili duruma razı olarak kamu tüzel kişiliğine karşı mülkiyet hakkının devrine karşılık taşınmaz bedelinin tahsili istemli haksız fiilden kaynaklanan tazminat davası da açabileceği kabul edilmiştir.

Kamulaştırmasız el atma, idare tarafından yapılmasına rağmen kanuni dayanağı bulunmadığı ve tamamen usul dışı olduğu için hukuka uygunluk karinesinden yararlanamamakta ve idari eylem olmaktan çıkarak haksız fiile dönüşür. Aynı zamanda bu haksız fiil, fiili yol olarak nitelendirilir ve fiili yoldan doğan uyuşmazlıklar adli yargıda görülür.

Anayasa Mahkemesi’nin 2002/112 E. 2003/33 K. Ve 10.04.2003 tarihli kararı uyarınca Kamulaştırma Kanunu’nun 38. Maddesinde belirtilen taşınmaz maliki, zilyet ve mirasçılarının kamulaştırmaya ilişkin dava hakkını 20 yıl süreyle sınırlayan kanun hükmü Anayasa’nın 35. Maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş bir sınırlama olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir.

2010 yılında 5999 sayılı kanunla Kamulaştırma Kanunu’na getirilen geçici 6. Madde uyarınca kamulaştırmasız el koyma kavramı kullanılmış olup, taşınmaz malikine sadece tazminat davası açabileceği hüküm altına alınmıştır. 2013 yılında geçici 6. Madde 6487 sayılı kanunla tamamen değiştirilmiştir. Değişen bu maddeyle birlikte geçici 6. Madde “uzlaşma” usulünü dava şartı olarak getirmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin 20/12/2018 tarihli ve E.: 2016/181 K.: 2018/111 sayılı Kararı ile 2942 sayılı Kanun’un Ek 1. Maddesinde yer alan ve hukuki el atmaya ilişkin malik için öngörülen idareye başvuru ve uzlaşma başvurusunun yapılması şartı iptal edilmiştir.

Uzlaşma süreci, idarenin daveti veya taşınmaz malikinin müracaatı üzerine başlar. Fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının idarenin daveti veya malikin başvurduğu tarihteki tahmini değeri; Kanunun 8. maddesinin ikinci fıkrasına göre teşkil edilen kıymet takdir komisyonu aracılığıyla, taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmaktadır. Kanunun 11 ve 12. maddelerine göre hesaplanarak tespit edildikten sonra, Kanunun 8. maddesinin üçüncü fıkrasına göre uzlaşma komisyonunca, idarenin daveti veya malikin başvuru tarihinden itibaren en geç altı ay içinde 7201 sayılı Kanun hükümlerine göre tebliğ edilen bir yazı ile tahmini değer bildirilmeksizin, talep sahibi uzlaşma görüşmelerine davet edilir. Uzlaşma görüşmeleri en geç 6 ay içinde sonuçlandırılır ve uzlaşmaya varılıp varılamadığı, tutanağa bağlanır. Uzlaşma; idareye ait taşınmazın trampası, idareye ait taşınmaz üzerinde sınırlı ayni hak tanınması veya imar mevzuatı çerçevesinde başka bir yerde imar hakkı kullandırılması suretiyle veya bunların mümkün olmaması halinde nakdi bedel üzerinden yapılabilir.

İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı hallerde; uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren 3 ay içinde taşınmaz maliki veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir. Burada belirtilen süre hak düşürücü olmakla birlikte belirtilen süre içinde dava açılmaması halinde hak kaybı yaşanılacaktır.

Dava açılması halinde, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle tespit ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.

Söz konusu davanın adli yargının mı yoksa idari yargının mı görev alanına gireceğine ayrı bir parantez açmak gerekmektedir. Öğretide, fiilî yol ve dolayısıyla fiilî kamulaştırmasız el atmalardan doğan davalar (Akar, 2007, 1706-1879), adlî yargıda görülür (Gözler, 2009, 991; Şahiniz, 2006, 38; Gözübüyük/Tan, 2011, 1011). Anayasa Mahkemesi’ne göre de (Esas:2013/93), fiilî kamulaştırmasız el atmadan söz edilebilmesi için, kişiye ait gayrimenkulün idarece (kamu hizmetinde kullanılmak amacıyla) işgal edilmiş olması ve bu işgalin Kanunda öngörülen usul ve esaslara uyularak tesis edilmiş bir kamulaştırma işlemine dayanmadan gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Bu şekilde, idarenin hukuk dışı eyleminden kaynaklanan fiilî el atmaların, özel kişilerin haksız fiil teşkil eden eylemlerinden hiçbir farkının bulunmadığı, bu nedenle bu çeşit eylemlerden doğan zararların da özel kişilerin haksız fiilînden doğan zararlarda olduğu gibi adlî yargıda dava konusu edilmesi gerektiği kabul edilmektedir. Dolayısıyla gayrimenkule fiilen el atılması durumunda mahkemeler kamulaştırmasız el atmanın varlığını kabul ederek gayrimenkul malikine gayrimenkul bedeli ödenmesine karar vermektedirler. Yani kamulaştırmasız el atmada gayrimenkul sahibi tazminat talep edebilir ve tazminat olarak hükmedilecek gayrimenkul bedeli de bir kamulaştırma bedeli değildir.

Hukuki el atma ise, idarenin, mevzuatın verdiği yetkileri kullanarak malikin mülkiyet hakkını kullanmasını uzun süre engellemek ya da kısıtlamak suretiyle mülkiyet hakkına müdahale etmesidir. 2010 yılında verilen bir Yargıtay kararında kamulaştırmasız el atmanın sadece fiili el atma şeklinde değil, aynı zamanda hukuki el atmalar şeklinde de gerçekleşebileceğine hükmetmiştir. (YHGK 2010/5-662 E. 2010/651 K. 15.12.2010 K.T.)

Hukuki el atmadan kaynaklanan tazminat davalarında görevli yargı yeri sorunu da Uyuşmazlık Mahkemesi tarafından çözülmüştür. Yüksek Mahkeme, hukuki el atmadan doğan tazminat davalarında idari yargı yerlerini görevli mahkeme saymıştır. Bu bağlamda hukuki el atmadan doğan uyuşmazlıklarda idare mahkemelerinde tam yargı davası açılabilmektedir. Olumlu görev uyuşmazlığı nedeniyle incelediği davalarda Uyuşmazlık Mahkemesi, 09.04.2012 tarih ve E:2012/41 K:2012/77 sayılı kararında, “3194 sayılı İmar Kanunu’nun arazi ve arsa düzenlenmesine ilişkin 18. maddesinin uygulamasından kaynaklanan ve imar planı ile buna dayalı imar uygulaması sonucunda uğranılan zararın tazminine yönelik bulunan uyuşmazlığın, 2577 sayılı Kanun’un 2/1-b maddesinde yer alan idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan zarar görenler tarafından açılan tam yargı davaları kapsamında idari yargı yerince çözümlenmesi gerekmektedir.” görüşüne yer vererek nihai kararını oluşturmuştur.

Ancak, 20.08.2016 tarihli ve 6745 sayılı Kanunun 34. Maddesi ile Geçici 6. Maddenin onuncu fıkrasının üçüncü cümlesi ilga edilerek 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’na Ek Madde 1 eklenmiştir. İlgili kanun hükmü şu şekildedir; “Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır." Aynı maddeye, 16.11.2022 Tarihli 7421 Sayılı Kanunla, “Bu süre içinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde taşınmazların malikleri tarafından mülkiyet hakkından kaynaklı bedele ilişkin açılacak davalar, adli yargıda görülür.” hükmü eklenmiştir. Süre içinde belirtilen işlemlerin yapılmaması halinde, taşınmazların malikleri tarafından, mülkiyet hakkından kaynaklanan bedele ilişkin sorumlu idare aleyhine açılacak davaların adli yargıda görüleceği kanuna eklenmiştir. Sonuç olarak, kanuna eklenen bu hükümle birlikte belirtilen süre içerisinde gerekli kamulaştırma işlemlerini yapmayarak taşınmaz maliklerinin malına hukuki el atmada bulunan idareye karşı açılacak davaların adli yargıda görüleceği söylenebilir.