Boşanmanın özel sebepleri arasında yer alan zina, TMK madde 161’de düzenlenmiş olup, “Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Affeden tarafın dava hakkı yoktur.” şeklindedir.

Zina, kusura dayalı, mutlak ve özel bir boşanma sebebidir. Genel olarak zina, eşlerden birinin, evlilik birliği süresinde, karşı cinsten biriyle isteyerek cinsi münasebette bulunması şeklinde tanımlanmaktadır. Eşlerden birinin eşcinsel bir ilişki içinde bulunması boşanma sebebi olarak zina sayılmayıp, haysiyetsiz hayat sürme olarak nitelendirilmekte ve bu halde TMK 163’e göre boşanma davası açılabilmektedir.

Medeni Kanun açısından, zinanın boşanma sebebi olabilmesi için eşlerden birinin, bir defa evlilik dışı cinsi münasebette bulunması yeterlidir. Ancak cinsi münasebet olmaksızın, üçüncü bir kişiyle flört etme ya da başka bir tür yakın ilişki içinde olma zina değildir. Fakat bu davranışlar zinanın varlığına karine oluşturabilmektedir. Bunun sebebi zinada suçüstü halinin çoğunlukla mümkün olmamasından ileri gelmektedir. Bu sebeple, isnat edilen olgular hâkimde zinanın bulunduğu hususunda kanaat getirdiği takdirde, hâkim zina suçüstü tespit edilmemiş olsa dahi zina sebebiyle boşanmaya karar verebilecektir.

Yargıtay, gece vardiyasında çalışan eşin ortak konuta geldiğinde, eşini karşı cinsten başka biriyle yakalamasını zinanın ispatı için yeterli bulmaktadır. Ayrıca zinanın ispatı açısından karine kabul edilen bir diğer delil ise otel kayıtlarıdır. Bu hususa ileride detaylı bir şekilde yer verilecektir. Yargıtay’a göre zinanın ispatı için elde edilecek delillerin hukuka aykırı yollardan elde edilmemiş olması gerekmektedir. Örneğin, eşinin telefonuna casus yazılım yükleyerek ele geçirdiği ses kayıtları, kilitli olan çekmecede bulunan günlük, bu kapsamda hukuka aykırı delil olarak değerlendirilir ve zinanın ispatı için kullanılamaz. Ancak masanın üzerinde bırakılmış halde bulunan günlüğün diğer eş tarafından okunması halinde bu durumda hukuka aykırılıktan söz edilemeyecektir.

Zina sebebiyle boşanma davası açmak için kanunun öngördüğü süreler TMK madde 161/2’de düzenlenmiştir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Görüldüğü üzere kanun öğrenmeden itibaren 6 ay ve her halde 5 yıl geçmiş olmakla birlikte hak düşürücü sürenin geçtiğini ve zina sebebiyle boşanma davası açma hakkını düştüğünü belirtmektedir. Ayrıca evlilik öncesindeki olayların da zina sebebiyle boşanma davasına konu edilemeyeceği Yargıtay’ın çeşitli içtihatlarında belirtilmiştir.

Dava hakkının düştüğü bir diğer hal ise zina etmeyen tarafın zina eden eşini affetmesi halidir. Kanun, affeden eşin dava hakkı yoktur, şeklinde bir düzenleme yapmak suretiyle affeden eşin sonradan bu hususa dayanarak dava açma hakkının olmadığını düzenlemiştir. Af, açık olabileceği gibi örtülü de olabilmektedir. Ancak örtülü aftan bahsedebilmek için, eşin davranışlarından af iradesinin bulunduğu açıkça anlaşılmalıdır. Bu sebeple, zinayı öğrenmeye rağmen ortak hayata devam etmek mutlaka af anlamına gelmeyecektir.

Zina sebebiyle boşanma davasında ispat araçlarından birisi de otel kayıtlarıdır. Otel kayıtları İçişleri Bakanlığı tarafından 5 yıl geriye olacak şekilde saklanmaktadır. Söz konusu bu kayıtların zinaya karine olduğu istikrarlı şekilde Yargıtay kararlarında görülmektedir. Zina ettiği ileri sürülen tarafın karşı cinsten biriyle otelde birlikte kalması Yargıtay kararlarında zinanın varlığına karine olarak kabul edilmektedir. Örneğin Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/23757 E., 2018/10860 K. sayılı kararı uyarınca; “davalı erkeğin evlilik devam ederken, sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığı, ayrı ayrı zamanlarda ... isimli kadınlarla otellerde kaldığı, dosya arasına alınan telefon konuşma kayıtlarında da birden fazla kadınla mutad sayıdan fazla konuşma kayıtlarının bulunduğu ayrıca sosyal medya hesabından da erkeğin başka kadınlarla duygusal içerikli yazışmalar yaptığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı kadının zinaya dayalı (TMK m. 161) boşanma davasının kabul edilmesi gerekirken, yetersiz gerekçe ile reddine karar verilmesi doğru olmayıp bozmayı gerektirmiştir.” Evlilik birliği devam ederken eşlerden birinin karşı cinsten biriyle otelde kalmasının zinaya karine olduğu şeklinde içtihat etmiştir.

Bir başka kararında Yargıtay, içtihatlarında otelde başka birisiyle aynı odada kalmanın zina eylemi olduğunu kabul etmektedir. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi'nin, 2014/20635 E., 2015/9686 K. sayılı ve 11.05.2015 tarihli kararı uyarınca; “Davalı-karsı davacı tarafından açılan karsı boşanma davası, öncelikle "zina" (TMK. m. 161), bunun kabul edilmemesi halinde "evlilik birliğinin temelinden sarsılması" (TMK. m. 166/1) sebebine dayandığına göre; sorun, davacı-karsı davalı (kadın)'ın, gerçeklesen eyleminin "zina" olarak kabul edilip edilmeyeceğindedir. Mahkeme, kadının gerçeklesen bu eylemini "güven sarsıcı tutum ve davranış" olarak değerlendirmiştir. Oysa, evli bir kadının, teyzesinin oğlu da olsa otuz yasında olan bir erkekle tatile gidip, aynı otelde kalması ve bu kişiyi birkaç kere kocası evde yokken geceleyin müşterek konuta alması zinaya delalet eder. Dosyadaki deliller karsısında kadının zinası gerçekleşmiştir. Öyleyse, karsı boşanma davasının "zina" (TMK. m. 161) sebebiyle kabulü gerekirken, değerlendirmede yanılgı sonucu Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesinden boşanma kararı verilmesi doğru olmamıştır.”

Otel kayıtlarına ilişkin bir diğer husus ise boşanma davası açıldıktan sonra eşlerin birlikte otelde kalması halidir. Tarafların boşanma davası sırasında aynı otelde kalması Yargıtay uygulamalarında affetme olarak kabul etmektedir. Konuya ilişkin Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2016/13919 E., 2018/3146 K. sayılı kararı örnek olarak gösterilebilir.

Sonuç olarak otel kayıtları zina sebebiyle boşanma davası açmış olan davacı eş bakımından zinanın varlığını kanıtlamak açısından çok önemli bir delil değerine sahiptir. Zina sebebiyle boşanma davalarında ispatın oldukça zor olması sebebiyle kanun ve Yargıtay uygulamalarınca bazı karineler kabul edilmiştir ve bu karinelerin belki de en kuvvetlisi otel kayıtları olarak karşımıza çıkmaktadır. Söz konusu delilin varlığı halinde zina sebebiyle boşanma davasının kazanılma ihtimali bir hayli kuvvetlenecektir.